EPO的创造性认定

EPO采用"技术问题与解决方案"这一定义明确的方法评估专利的创造性。虽然在处理明显性异议时本方法不作为强制性手段，但我们一般建议采用此方法。即使申请人没有提供技术问题与解决方案分析，审查者通常也必须提供该分析，这是专利权授予过程中EPO内部程序的一个组成部分。向审查者提供技术问题与解决方案分析，可以减少审查者在授予专利权过程中所需完成的工作量。

技术问题与解决方案方法包含以下几个步骤：

确定最接近的现有技术；

1） 确定最接近的现有技术；

2） 确定最接近的现有技术与申报发明之间的区别特征；

3） 确定步骤2）中明确的差异所产生的技术效果；

4） 依据步骤3）中明确的技术效果，提出技术问题；

5） 询问技术人员在面临步骤4）中提出的技术问题时是否会将现有技术发展为申报发明。

现在我们对这些步骤进行更为详细的论述：

1） 确定最接近的现有技术

最接近的现有技术指某项公开技术，其特征的结合为申报发明的开发提供了最恰当的切入点。在实践中，最接近的现有技术通常与申报发明拥有大部分的相同功能且两者具有类似的用途。

本步骤可以说是一条捷径；原则上讲，为了满足EPC的规定，要求保护的主题相对其他所有可用的现有技术文件而言，具有非明显性。

2） 确定最接近的现有技术与申报发明之间的区别特征

须确定最接近的现有技术与申报发明之间的结构性和功能性差异。本步骤主要涉及新颖性分析，确定申报发明相比现有技术而言所具有的新颖特征。

3）确定技术效果

为证明申报发明具有创造性，必需证实步骤2）中确定的区别特征具有某些技术效果。如果无法认定出技术效果，例如区别特征只是商业或行政设计，则视为不具有创造性。

4）提出技术问题

技术问题旨在改进最接近的现有技术，以提供步骤3）确定的技术效果。需要注意的是，技术问题不一定和申请文件的背景部分中设定的目标相同（虽然有可能相同或与之相关联）。相反，却给与最接近的现有技术的相关技术人员提出了一个难题。技术问题是促使技术人员改进最接近的现有技术的动力。

5）询问技术人员是否会将现有技术发展成为申报发明

在此步骤中，询问技术人员会采取哪些做法来尝试解决技术问题。在实践中往往要确定进一步的现有技术，并考虑技术人员是否会将这些技术和最近接的现有技术结合起来——如果会，那么这样的结合是否会产生出申报发明。

技术人员

上文多处提到了"技术人员"。EPO收到的大多数创造性理由书中都没有关于技术人员的任何显性标识，所有此类理由书都对技术人员的知识和能力贡献进行了隐处理。在某些情况下，技术人员的显性标识有助于理清技术问题和解决方案的问题。详见下文。

技术问题与解决方案方法在实践中的应用

下文提出了使用技术问题与解决方案方法成功进行创造性论证时可采用的策略。

谨慎选择技术问题

技术问题的选择很重要，不能出现与申报发明的解决方案相关的任何引导线索。对于已经给出的任何区别特征，往往能够以不同的方式提出技术问题。所采用的具体陈述方式可以提高或降低申报发明的创造性。

即使在审查者已经提出技术问题的情况下，特别是在可以指出审查者的陈述具有引导性提示的情况下。一般有可能成功地争取到采用不同的方式来陈述该技术问题。

质疑所提出的现有技术组合

如果审查者出于对已公开的现有技术的组合之考虑，提出了明显性质疑，则通常可以针对上述组合提出多重抗辩。显然，如果上述组合不能得出申报发明的功能，那么该组合不会致使申报发明具有明显性。但是，无论结果如何，一般情况下都建议提出如下陈述：技术人员不会在最初即可得出上述组合的结论。

– 技术人员能否发现第二类参考？

需要注意的是，技术人员仅会搜索与技术问题相同（具体的和一般的）技术领域以及临近领域的现有技术。如果第二类参考可被论证为源自无关的技术领域，那么须向审查者指明这一点。

– 技术人员是否会尝试结合这两项公开内容？

EPO在创造性审查方面的一个重要特点是，为了得出申报发明明显具有创造性的结论，必须明确论证技术人员不仅可以开发出申报发明，而且基于现有技术应该已经开发出了申报发明。因此，审查者必须表明技术人员有结合上述两种论证的推动因素。通常情况下，此类假定因素是否有效值得质疑。此外，如果技术人员没有结合两种论证是出于某些原因，则应告知审查者。

提出审查者的分析是出于后见之明

技术问题和解决方案方法的特点之一是可能导致出现事后推理的情况。必须仔细检查审查者的分析，以防出现任何看似在已知申报发明情况基础上做出的推理。须考虑审查者是否仅凭现有技术中的功能/特征与申报发明的功能/特征相对应，而简单的随机选取了某些功能/特征。考虑是否有办法可以让技术人员按照与审查者的建议方式不同的方式运用现有技术。

确定技术人员

如果审查者以申报发明是诸如商业方法之类的除外或"非技术性"发明为由提出明显性异议，那么在此情况下，技术人员的确定将产生很大影响。考虑一下，谁有望在实践中开发出申报发明的区别特征。举例来说，如果认为系统工程师或网络工程师而非商务人士可以开发这种特征，那么有必要向审查者指出这一点，并阐明由此可以推断出申报发明的区别特征是"技术性"的。

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